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【专业视角】宋联民律师带您阅读:判离与否的相关律师实务(完整版)
类型:判离与否 来源:本所 婚姻法务部?? 浏览 次 2010-2-15 15:07:36
不管是律师还是法官,拿到婚姻案件,他都要首先考虑能否判离。这个问题解决了,财产分割和子女抚养权/费争议的处理,才能进一步展开……

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1、根据我们婚姻法务部(www.iiilaws.com)统计,在离婚案件接待中,“判离与否”是仅次于财产分割的第二大问题。

其实,这种担心是可以理解的。离婚案件一旦进入法律职业者的视野,不管他是律师还是法官,他都必须首先考虑:案件能不能判离,为什么能或不能判离。这就是适用标准的问题。只有把这个问题解决了,财产分割和子女抚养争议的处理,才能进一步展开。

2、与离婚相关的法律法规都有哪些?哪些对判离的标准做出了规定?

要回答该问题,首先要系统分析整套婚姻法律法规。

实践中,律师代理案件与法官审理案件,不仅要考虑适用《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》),更多的时候,根据具体案情,还要适用最高人民法院的关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释()、司法解释(二)和司法解释(三)。最高院出台的这两个司法解释共计八十二条。由于它做出了更具体的规定,所以,“八十二条”在离婚案件处理中,适用频率比更概括的《婚姻法》要高出很多。

另外,最高院还发布《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》;以及《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《最高院民一庭涉及婚姻案件处理分析民事审判实务问答》以及其他方面如缺席审判、涉外执行等等的具体审判指导意见。

除了全国统一的《婚姻法》和《司法解释(一)、(二)、(三)》及其他指导意见外,近年来,随着各地离婚案件中各种复杂情况的出现,各省高院纷纷出台或准备出台相关的《处理离婚案件的指导》。这些审判指导意见下发后,就起到了统一一审、二审法院认识的作用,成为处理离婚案件的“准法律”。

比如,上海高院2002年出台了禁止“忠诚协议”的规定,自此,不论婚前婚后,双方立下忠诚协议,比如,“因一方婚外情或婚外性行为而引起离婚,则该方要赔偿无过错方50万元”,只要不忠行为不构成婚外同居(必须长期共同居住)、重婚(必须以夫妻名义长期共同居住),这些协议均无法律效力,受诉法院一律不予支持。而高院指导意见下发前,支持忠诚协议的判决也不为错案,不再调整。

此外,在江苏省内,诉讼离婚还必须清楚,2005年江苏省高院《关于处理婚姻家庭案件讨论稿》虽然迟迟没有正式下发,但它对离婚时一方恶意举债、一方婚前买房婚后共同还贷离婚时如何处理等情形,都做出了具体规定,对于指导审判已经产生实际影响。

如果您聘请的律师只向您提到婚姻法的概括规定,而不清楚司法解释(一)、(二)、(三)的相关规定或者上述其他解释性规定或审判指导性规定,建议您聘请时要慎重。目前整个江苏省律师行业还远远没有实现细化分工,多数律师还是万金油型(此处不是贬义)的律师;相对而言,专业律师处理专业问题,尤其在案情复杂,争议财产较多的情况下,结果可能会好看很多。

在上述法律法规中,对判离“标准”做出规定的,目前有《婚姻法》和最高院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》。

3、《婚姻法》对判离的标准是怎么具体规定的?

婚姻法第32条:男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
  人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。
  有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:
  (一)重婚或有配偶者与他人同居的;
  (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
  (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
  (四)因感情不和分居满二年的;
  (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
  一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。

4、宋联民律师解读新《婚姻法》第32条。

这条是关于离婚标准,也就是“判离与否”的主要依据!

首先,该条第2款“如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”,明确了“判离与否”的根本和唯一标准就是“夫妻感情是否破裂”。

该款下面有五项。(一)、(二)、(三)、(四),分别列出“重婚或同居、家庭暴力、恶习、分居”四个导致感情破裂的典型情形;(五)是导致夫妻关系破裂的个别情形,叫做兜底条款。

因而,前四种情形出现,根据“应予判处离婚”的规定,只要没有特殊情况,法官“应当”并且通常也会做出离婚判决;换句话,一审法官就应该支持离婚,通常两三个月的时间,原告就能感受到走出围城的轻松感。

但实际生活复杂,除前四种最典型最常见情形外,其他确实能导致感情破裂的因素,当然也完全可作为法官“应予判处离婚”的理由。

但鉴于前四种情形最常见,我们还是可将“离婚标准”归纳为:判离与否,看夫妻感情是否破裂;感情是否破裂,看是否符合法定四种情形。

其次,让我们具体分析四种法定情形:

1)、重婚或有配偶者与他人同居

构成重婚要符合两个要件。一是以夫妻名义公开关系;二是长期同居。

重婚属于刑事自诉案件。构成重婚,不仅配偶方可以起诉离婚,还可以自己直接到法院起诉重婚方的重婚罪。我国刑法第258条规定“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”

构成“有配偶者与他人同居”要求:有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住;一般以6个月期限来认定,但也有3个月即认定的判例。新婚姻法出台后,只有此种情形能构成非法同居;双方均系未婚同居,不再视为非法同居。

2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员。

《婚姻法司法解释(一)》规定,“家庭暴力”,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待

“能导致夫妻感情破裂”的家庭暴力不仅存在于夫妻间。对家庭其他成员如老人、孩子实施的家庭暴力,对方不理解不原谅,也可认为感情受到伤害,夫妻感情已经破裂,诉请离婚。如男方虐待自己生父母,女方可起诉离婚。
家庭偶发的争吵、打骂,不能一概看作家庭暴力。暴力行为必须在客观上给对方造成一定的伤害后果,才能予以认定。技巧上,一方实施家庭暴力,对方可报警,警方出警记录有利于离婚举证。

性暴力,也就是所谓的“婚内强奸”问题,属于家庭暴力的一种。我国没有采取国际通行做法,将性暴力与“身体、精神”暴力并行规定,而是将对“性”方面实施的暴力,视为是对身体、精神方面造成的侵害,不再单独列出。一次性暴力造成生理或心理的严重伤害,或经常性的性暴力才构成家庭暴力。但如果在离婚的特殊期间,男方强行发生性关系,可以强奸罪论处,目前已经有判处三年左右有期徒刑的众多判例。

虐待的性质比家庭暴力更严重。它作为离婚诉由,同样不限于夫妻之间。虐待有多种表现,家庭暴力是其中一种。

3)有赌博、吸毒等恶习且屡教不改。

毒品对个人和家庭危害极大,它摧残个人身体与精神;吸毒人群还易传播各种严重疾病如艾滋等;吸毒女性易走上不洁行业;为获毒资,毒瘾者也易发生抢劫强奸刑事犯罪。所以,“有吸毒恶习且“屡教不改”也是认定夫妻感情破裂的条件之一。

但根据我们案件代理的经验,证明对方吸毒行为“屡教不改”,有一定难度。法官审案同样也面临这个难题。因此一方以另一方有吸毒行为为由提起离婚诉讼的案件中,证据至关重要。首先,可以提供正规单位教育吸毒者的证据,如公安机关笔录、戒毒所或医疗机构出具的诊断;其次,可以提供其他人包括亲属、朋友、居委会等的说服教育证据(包括证人口头证言或书面证明);病历等。因吸毒导致犯罪行为发生的,也可以刑事案卷中能够证明其具有吸毒行为的书面材料或笔录作为证据等。

赌博恶习屡教不改的取证办法同上。

4)因感情不合分居满两年。

在我们办案过程中,经常有当事人问:外地的工作证明可不可以证明我们夫妻分居满两年啊?在此,我们提醒注意:外地有效证明,可以证明夫妻分居的客观事实,但不能证明该分居系“夫妻感情不合”导致的,换句话,如果对方不想离婚的话,法官完全可以相信对方的话,认为分居完全是因工作关系造成,不是“法律意义上的分居”。

那怎么办呢?

律师建议,对于铁了心要走出围城的朋友,从分居时开始,就要为举证作适当准备。

比如,双方协商签订的分居协议,写明分居开始时间,自己住处,并注明因夫妻感情不合而分居,如果分居后冷静下来感觉仍不适应,起诉离婚时就可作为分居的证据提交。此分居协议也可由律师见证或起草,或经公证处公证。

再有,单方的书面分居声明,用快件性质的邮寄,在备注栏中注明“夫妻感情不合分居”或“分居”字样,从邮寄之日起到提起诉讼期间属于分居时间。

还有,夫妻往来信件或短信或QQ或电话录音中有关分居的内容。

律师在办案中,还总结出几点:

第一点,分床不分房。即因子女或经济原因,空间上仍同居一室或同处一处房产,只是分床而卧并常年没有性生活。一方起诉离婚时,如对方不承认分居,法官一般不会采信分居事实。

第二点,异地住居,分住不同国家或城市,不一定等于法律意义上的分居。如一方出国、工作地点变动。原因如上述,不是夫妻感情不合造成的分居。

第三点,能够证明“单纯地理分居”的事实有:单方签署的租房协议、外地暂住证、外地务工证明、外地工作证、一方居委会证明。这些“单纯地理分居”在具体原因上,如能被别人(朋友、亲属、居委会)证明是夫妻感情不合造成的,则可构成“法律意义上的分居”。

“其他导致夫妻感情破裂的情形”,将结合最高院的司法解释阐述。

5、宋联民律师解读最高人民法院于1989年发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》的司法解释,其中规定了视为感情确已破裂的十四种情形。

其实,老规定列举的这十四种情形,除了第七、八、九、十、十三与新婚姻法第三十二条第二款列举的前(一)、(二)、(三)、(四)种情形相重复的外,剩余情形都属于新婚姻法第三十二条第二款列举的第五种情形,即(五)“其他导致夫妻感情破裂的情形”。

重复条款上面已述,下面列举剩余条款。

1)一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其他原因不能发生性行为,且难以治愈的。

我们经手过这方面的案例。

首先,谈谈法定禁止结婚的疾病。

我国婚姻法禁止结婚的疾病两种:
(一)患麻风病尚未治愈者的人不得结婚;
(二)患其它医学上认为不应当结婚的疾病。
目前我国婚姻法关于禁止结婚的规定只有这两种。而第二种是一种笼统的规定。主要根据《母婴保健法》和《传染病防治法》的相关规定予以确定。

《母婴保健法》第8条规定,婚前医学检查包括对严重遗传性疾病、指定传染病及有关精神病的检查。可见,医学上认为不应当结婚的疾病主要包括这三种疾病。《母婴保健法》第38条对这三种疾病的范围作了限定:

指定传染病,是指《传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒、麻风病等以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。严重遗传性疾病,是指由于遗传因素先天形成,患者全部或者部分丧失自主生活能力,后代再现风险高,医学上认为不宜生育的遗传性疾病。《母婴保健法》第10条规定:此类患者在双方同意下,采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的,可以结婚。但《婚姻法》规定禁止结婚的除外。

有关精神病,是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。

上述禁婚的疾病,如果在婚后患染,且一直难以治愈,对方不接受并起诉离婚,可以作为夫妻感情破裂认定的重要证据标准。如在婚前患染且婚后尚未治愈,因为直接违反了《婚姻法》第七条关于禁止结婚的规定,因而属于无效婚姻,一方可凭证据直接起诉,且无需证明夫妻感情破裂,由法院径直宣告婚姻无效。

其次,一方有生理缺陷,或其他原因不能发生性行为,且难以治愈的情形。

性是人类的自然需求,是夫妻生活质量的重要指标。婚姻兼具社会属性和自然属性。任一方原因导致性行为不正常(包括男方先天或后天无性功能及性功能不正常;女方严重性冷淡或相关生殖器官切除导致怕性、厌性等),都有悖于婚姻目的;如果对方不原谅,可将其作为夫妻感情破裂的诉由。只要相关证据能够证明,法官一般出于尊重人权的考虑,都判决支持。

但这类“性福”案件,被告方在法庭上如果不承认自己有问题,一审法官常因原告无证据证明,判决驳回。但根据我们律师的代理案件的经验,一审之后双方仍分居并在六个月后再次起诉,二审法官一般都会判离。因为法官也会结合生活常理,且法律也允许法官“自由心证”,所以法官在判决书“判决理由”部分可能不提“性”的问题,只写“婚姻关系的存续应以夫妻感情为基础。原告首次起诉离婚被驳回后,双方的关系没有任何改善。现原告再次起诉离婚,可认定为夫妻感情确已破裂,准予离婚”,其实内心还是受到了当事人“性”的影响。值得一提的是,对于男性的性功能,在南京已经有了专门的鉴定机构(金陵男科)。

2)婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的。

此类案件常因经人介绍认识,或因金钱财物等动机而确立夫妻关系,婚姻基础差,婚后磕碰多,最终导致离婚。这一般也属于法官“应当”判离的范围。

3)一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的。

这类案件一般以一方隐瞒自身情况,如隐瞒婚史、隐瞒病史、隐瞒学历、隐瞒家族性遗传病等等与人身有关的情况居多,此时,法官一般认为已经达到“夫妻感情破裂”的标准,支持离婚可能性很大。

我们曾接手一个案子,女方有婚史且隐瞒对方,婚后丈夫发现受到了欺骗,认为感情受到很大伤害,遂委托律师起诉离婚。律师个人也认为,婚前知情权是夫妻双方最基本的权利,紧跟着知情权的是选择权,女方剥夺了男方的这些权利,过错是很明显的。

结婚登记时弄虚作假骗领结婚证,比如张男已经与李女有合法婚姻,又骗刘女与之登记“结婚”,在刘女发现前,张男已经与李女离婚。此时刘女就不能直接申请法院宣告婚姻无效,而只能起诉离婚。因为,虽然重婚是婚姻无效情形之一,但婚姻法司法解释(一)第八条规定,“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。”因而只能骗婚导致夫妻感情破裂为由起诉离婚。此时判离与否的标准,仍是骗婚是否夫妻感情破裂。另外,冒充他人身份,以假身份证登记,对方不原谅,也可以作为达到了夫妻感情破裂的标准。

4)双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的。

未同居生活,即未过夫妻生活。夫妻正常性生活是夫妻感情的促进剂,没有夫妻生活就没有“夫妻”间的感情,没有和好可能的话,法官会视为“夫妻感情已经破裂”。

另外,如果婚后一直未同居,婚前一方赠与的钱物,俗称彩礼,离婚时对方可要求返还。

5)包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的。

这种情况,目前在南京地区不常见,此处不再赘述。

6)一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

这种情况并非要到对方服刑地起诉。根据我国民事诉讼法23条规定,对被监禁的人提起的诉讼由原告住所地法院管辖。

7)一方下落不明满两年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的。

但根据新《婚姻法》第三十二条第三款,“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚”。所以,一方在下落不明满两年时,对方最好还是先申请宣告其为“失踪”。这样,再起诉离婚,感情破裂的证据就更有力。

宣告失踪的程序是:A 公民下落不明满二年;下落不明满二年,是指公民离开自己的住所或居住没有任何音信、生死不明、持续满两年;B 利害关系人申请,利害关系人有配偶、父母、成年子女、祖父母、成年孙子女及外孙子女等近亲属和与失踪人有民事权利义务关系的人等。C 法院会以特别程序审查,在审查过程中发出寻找失踪人的公告,公告期为三个月,期满仍无下落的,宣告失踪。

上述 种,不是新婚姻法明确列举的 种法定离婚理由。而是属于“其他导致夫妻感情破裂的概括情形”。因而出现上述情形时,还要综合婚姻基础、婚后感情、离婚原因等综合综合评估婚姻质量,以进一步确定感情是否破裂及破裂程度(目的:确定有无和好的可能)。 就是说,具备上述情形时,认定感情是否破裂,还应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。

婚姻基础,即结婚时的感情状况。如婚姻是以爱情还是以金钱、地位、容貌为基础;是自由婚姻还是包办婚姻、买卖婚姻;是经慎重了解还是草率结合等。婚姻基础牢固与否,必然会对婚后感情和离婚原因产生直间接的影响。

婚后感情,即婚后共同生活期间的感情状况。它是评价婚姻关系好坏的基本尺度。当事人的道德品质、性格习惯、工作状况、经济合作、子女抚育、家务分担等等,都会不同程度地影响着夫妻感情。夫妻感情处于动态变化中,既要考察过去,又要着眼于现在。

离婚原因,即导致离婚的直接诱因,它指诱使夫妻感情变化的因素或事件。如赌博、吸毒等恶习或家庭暴力等。分析离婚原因,对于判断夫妻感情是否破裂,是否具有和好可能有重要意义。

所谓夫妻关系的现状和有无和好可能,即离婚纠纷前后共同生活的实际状况,以及从双方主观态度和客观状况看,是否有重归于好的可能性。正确分析夫妻关系的现状,才能正确预见夫妻关系能否改善。

在离婚诉讼中,原告律师的任务是如何穷尽证据,来证明婚姻确实达到“离婚标准”,被告律师则是举出反证,证明夫妻感情“好得很”。法官则通过居中听审,对上述相联系的方面综合分析,然后作出他认为正确的判断。

法庭上三方制衡就是这样。作为婚姻专业的律师,笔者感觉,代理被告方、“反制有力”、“促成挽回婚姻”,也许才更加体现出律师的价值。

(婚姻法司法解释三实施后,本文有修改)

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